刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨刑辩百人谈2024-16：商业秘密案件刑民交叉问题研讨《刑辩百人谈》是京都律师事务所刑事二部倾力打造的刑事辩护实务交流专栏，聚焦中国刑事辩护领域的前沿动态与核心议题。本栏目以刑辩实务为脉络，通过资深律师、专家学者及司法实务工作者的多维对话，深入剖析热点案件法律争议、疑难案件办理策略、新型犯罪辩护技巧及刑事风险防控等关键命题，内容涵盖实体法与程序法交叉应用、证据攻防实战经验、庭审实质化应对方案等专业领域，既呈现了刑辩艺术的思辨交锋，又沉淀了行之有效的实务智慧。现将2024年百人谈活动第16期文字稿整理如下，供大家参阅。

　　点击查看链接：京都动态 刑辩半月谈第16期：商业秘密案件刑民交叉问题研讨会

　　好，感谢洪老师的精彩发言（略）。下边咱们就按照议程进入与谈环节，请每位与谈人上台之后注意控制时间，然后大家发言的时候如果想对洪老师刚才提出的4个问题进行回应，请在发言讲到相关问题时回应。咱们今天的第一位与谈人是京都律师事务所资深律师金凤华。金律师具有律师和专利代理师双重资格，现任北京市律协专利法律专业委员会委员、北京市朝阳区律协知识产权研究会委员、中国专利保护协会兼职调解员，专注于各类知识产权案件，曾经办理过青岛市的第一个商业秘密犯罪案件，在协助企业建立知识产权管理体系、协助专利布局方面都有丰富的经验。那么下面就有请金律师上台。

　　金凤华：非常感谢洪燕老师的分享，我也代表我们律所感谢一下参加这个研讨会的各位嘉宾，谢谢各位老朋友，然后也谢谢线上和线下的各位朋友一起来参与这个讨论。我是京都律师事务所的律师，我讲的话题就是刑民交叉下的专利和商业秘密的交叉问题。然后我是律师和专利代理人嘛，所以我的工作可能和专利与商业秘密，尤其是商业秘密当中的技术秘密是密不可分的，所以我们的工作经常会出现这两种交叉问题。我就主要分享一下专利和商业秘密的区别，以及商业秘密的刑民保护模式的选择，最后也分享一个案例。

　　最高人民法院知识产权法庭公众号发表了一篇文章——《专利申请，岂能沦为商业秘密侵权的掩护》，文章中提及的一个案例说明这两个权利有的时候是会产生一些交叉的。刚才洪燕老师也已经讲了，我就大概列一下这两个之间的区别。专利主要是通过《专利法》来保护的，商业秘密则主要通过《反不正当竞争法》保护，专利法里面涉及刑事的只有假冒专利罪，这种罪特别少，可能就没太听说过。然后商业秘密的话，它的刑事、民事、行政的责任都会多一些。还有就是专利是有一定的期限的，它通过公开来获取保护，最长是20年，那么商业秘密如果你保护得很好，可以是无限期的，大家经常举的例子就是可口可乐这样的配方了。那么这个商业秘密它可能不是独占的，专利则是通过一个专利的制度获得了一个独占的保护，在这个保护期限内你是可以完全独占它的，但商业秘密有可能你并不一定能独占它，如果泄密了可能就直接进入了公开的领域。

　　专利保护是有一定的成本的，他需要每年交年费，然后申请也都有一定的费用，商业秘密你可能直接就通过一个制度来保护，他也不需要什么费用，但是相应的也有一定的风险，就是其他人可以自行研发商业秘密，或者通过反向工程也可以获得。商业秘密主要分两种，技术秘密和经营秘密，技术秘密其实是跟专利交叉得比较多的，就是跟技术相关的各类秘密。经营秘密就是跟经营有关的各类秘密，商业方法之类的发明专利现在也开始有了，所以尤其像一些银行之类的跟商业方法有关的一些经营方法或者算法，它是通过计算机程序来保护的，其实也可以用发明专利来保护。

　　然后我想讲一下，就是我们这几种保护方式的选择，刚才洪燕老师也已经说了，它的受理机关是不同的。技术秘密一般就指定的中级人民法院管辖，经营秘密可以在基层人民法院，然后刑事控告的话，一般就是区一级的公安进行最初管辖，当然你的损失特别大，在当地的影响特别大的话，还可以级别更高一些。行政的举报一般就是区级的市场监督管理局，然后民事诉讼相对来说是最容易提起的，就是他对证据的要求没有那么高，他只要达到一个初步的举证要求就可以了，但是刑事控告大家都知道是比较困难的，在很多证据上面他也是要求特别严，你要去刑事控告的话，公安机关立案的时候是会非常谨慎的，也就是说能不能立案是不一定的。所以我们可能有个选择，要看当事人到底是想要赔偿更多的钱，还是更想把对方关起来阻止这个行为？现在来看，民事诉讼可能是相对最容易提起的，刑事控告相对比较难，另外就是维权周期的问题，民事诉讼的话，现在的法院的案子特别多，尤其是一些大型的法院，那案子积压情况也很严重。现在审理此类案子一般都是一年起。刑事工作相对来说可能时间会短一些，但是中间也可能有各种各样的鉴定、各种各样的程序把时间拖延更长。相对来说可能行政诉讼会快一点，但是行政机关有的时候也不是特别愿意帮你取证，虽然它有一些一定的取证方式，但是未必会去帮你去做这种事情。所以现在来看的话，我们肯定是要看一下自己手里的证据是怎么样的，然后决定走什么程序。

　　另外就是损害赔偿的金额这个问题，通过民事诉讼的话肯定是赔偿金额是最高的，它可能还涉及惩罚性赔偿，惩罚性赔偿就是加倍的赔偿，刑事控告它就会只有损害赔偿这一部分，然后行政诉讼的话，它对这个赔偿数额只能是调解，而不能直接判赔，也就是说行政处罚决定上只能认定是否构成侵权，然后对这个赔偿的金额进行一个调解。

　　公安部知识产权犯罪侦查局，从2024年10月开始了打击侵犯商业秘密犯罪的相关专项工作；国家市场监督管理总局现在也有一个企业商业秘密保护能力的提升服务月活动。目前已建成两批全国商业秘密保护创新试点地区，商业秘密的服务保护站点8000多个。所以如何让这些行政机关比如市场监督管理局各个部门以及公检法有一个协同的机制是值得期待的，目前来说，广东可能是走在前面的，中山市有一个商业秘密的保护协作机制，珠海市也已经建立了一个商业秘密的保护联动协作机制，是在市场监督管理部门即市场监督管理局的一个协调下，然后公检法都进行协同的保护。

　　关于刑民交叉的这个顺序，现在是没有先刑后民的限制了，我们可以先去做刑事再去做民事，也可以先做民事后做刑事。当然刚才说的案例是刑事程序刚开始走不下去，所以先走了民事程序，然后这个案件后来要移送到公安机关，实际上司法解释当中也说了，只有以刑事案件的审理结果为依据的民事案件才应当中止审理，等待刑事案件的审查结果。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）里面也提到过，这种情况有终止和不终止两种选择。所以总体而言，就是看当事人到底更看重哪一方面，是更看重走刑事，让对方尽快停止侵权；还是想要到更多的赔偿？还有一个就是管辖的问题，要综合地考量这个案件，想要更多赔偿的话，可能民事也是可以先做的。

　　另外就是侵犯商业秘密罪到底是公诉还是自诉案件的问题，实际上现在还是走公诉程序的比较多，因为确实好多案件我们拿不到证据，比如说我办理的那个商业秘密的案件，经侦把对方的电脑都扣了，把里面的邮件、客户材料全都拿出来才能推进后续的程序，不然的话这些证据你可能是根本无法取得的，所以在这种情况下肯定要借助一下侦查机关的力量，当然它并不排斥走自诉程序，现在也有一些说刑事附带民事诉讼是可以在商业秘密犯罪当中去做的，有的地方也已经有了类似的判例。

　　就是前面我讲的那个案件，我找到了判例，这是最高人民法院知识产权法庭的一个案例，就是全地形车研发领域的技术秘密侵权案，是2022年的一个案例，原告是浙江春风动力股份有限公司，被告是赛格威科技和一个自然人，这个自然人是2018年从浙江春风动力股份有限公司离职的，后来就加入了赛格威科技，然后就启动了全地形车这个项目。后来这个被告公司申请了相关的专利，发明人是这个离职的员工，一审在苏州市中级人民法院败诉，然后二审到了最高人民法院。当时还涉及一个鉴定报告，核心争议涉及一个密点的确定，它总共有5个密点，但最后这个专利被判无效了，鉴定机构认为前面的密点一、二、三、四都已经公开了，只是没有将上述密点用于这种车型，但可能已经用于其他车型了，所以鉴定机构认为这个专利是没有新颖性、创造性的，但是商业秘密实际上它并不要求一定有创造性，它是必须有新颖性，所以最后二审法院还是支持了，认为它构成了一个商业秘密，就是认为没有明确地公开密点一，然后没有公开密点五。关于组合信息是否为公众所知悉，法院认为应该从整体上来判断，而不是只考量这一个方面，它是作为一个整体来判断的，所以最后还是认可了这个商业秘密成立。这个案件其实它也有一些关联案件，其中还有个权属纠纷，然后又涉及专利无效，它是整个这样的一个诉讼判定过程，它的权属后来还是给了原来的公司，但是这个专利也被判决无效了，最后这个商业秘密案件被认为构成侵权。

　　主持人：接下来我们就有请今天的第二位与谈人，就是刚才提到的刘光裕主任，刘老师现任北京国创鼎诚知识产权应用技术研究院副主任，知识产权鉴定人，电子数据司法鉴定人，拥有专利代理师和法律职业资格，从事知识产权鉴定工作多年，具有丰富的专利、商业秘密、著作权等鉴定经验。有请刘主任上台。

　　刘光裕：各位下午好，我是来自北京国创鼎诚知识产权应用技术研究院的刘光裕，感谢咱们京都律师事务所提供的这次交流机会。知识产权鉴定在知识产权领域，实际是相对小众的一个领域，但是在商业秘密案件当中，它或多或少是一个刚需，所以这个商业秘密鉴定在我们知识产权鉴定领域占的比例是相对较大的。我今天分享的主题分为五个部分。

　　了解知识产权鉴定的前世今生，可能更有助于大家了解知识产权鉴定。知识产权鉴定经历了两个发展阶段，第一个阶段是知识产权司法鉴定阶段。2005年全国人大常委会发布《关于司法鉴定管理问题的决定》，我们业内叫它《228决定》，在这个决定当中它给司法鉴定下了一个定义：司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识，对涉及诉讼的专门性问题进行鉴别判断，并提供鉴定意见的活动。当时采用的是登记的制度，法医、物证、声像资料这三大类是明确作为司法鉴定来进行管理的，然后其他类别的鉴定参照这三大类进行管理。当时像我们的知识产权鉴定，包括司法会计鉴定，还有司法建筑鉴定，都参照这三大类来管理，机构满足一定条件，并且鉴定人满足一定条件，通过司法局的笔试和面试，机构取得司法鉴定许可证，鉴定人取得司法鉴定职业资格证，你才能从事司法鉴定业务。但是后来情况发生了一些变化。2020年司法部发布《关于进一步深化改革强化监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》，在这个文件当中说要加强对司法鉴定机构的管理，提出要依法严格管理法医、物证、声像资料司法鉴定，后来还增加了一个环境损害类司法鉴定，一共是鉴定的四大类，四大类以外的司法鉴定机构都不予以登记，相当于其他类的司法鉴定机构都被注销了。北京地区一直是想把知识产权司法鉴定纳入管理体系的，但是最终没能实现，北京地区在2022年2月28日把北京地区的知识产权司法鉴定机构和其他一些机构也都一并注销了。所以知识产权鉴定拿不到司法鉴定的行政许可，就没办法称为司法鉴定了。但是诉讼程序对这种知识产权的鉴定需求还在，尤其是在商业秘密领域，它几乎是一种刚需。面对专业的技术问题，检法机关也好，或者我们律师也好，需要一个机构来解决技术的判断问题，那么怎么解决这个问题呢？后来在2022年，国家知识产权局发布了一个文件，叫《关于加强知识产权鉴定工作衔接的意见》。这里它也给知识产权鉴定下了一个定义，知识产权鉴定是指鉴定人运用科学技术或者专门知识，对涉及知识产权行政和司法保护的专一性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。可能部委下发的文件跟他的业务领域是相关的，所以他限定了在行政和司法保护当中。但实际上我们在知识产权鉴定当中，除这两个领域外，在一些特定领域也有鉴定的需求。最近有一家上市公司，它在上市过程中受到竞争对手的专利诉讼的狙击，然后紧急委托我们作了相关专利的鉴定，我们的鉴定意见给出了一个不侵权的结论，然后他给上市相关的审查部门提供了我们的鉴定报告，我前两天看到他们已经顺利地进行首次公开募股了。

　　知识产权司法鉴定进到知识产权阶段，可能大家更多就是有一个疑问，就是现在的知识产权鉴定机构的资质问题是怎么解决的？我们客户或者是公安机关第一次来咨询我们的时候，可能首先关注我们的资质问题，那我接下来给大家介绍一下目前知识产权鉴定机构管理的三套体系。第一套管理体系是我们机构比较在意或者多数机构比较依赖的一个资质，是最高人民法院的诉讼资产网，所有法院要依托的专业技术服务或者支撑服务的机构都在这里进行登记。北京这边通过北京市高级人民法院来推荐，北京目前只有9家知识产权鉴定机构。第二套管理体系是中国知识产权研究会下设了一个知识产权鉴定专业委员会，各个知识产权鉴定机构都可以申请加入这个知识产权研究会下边的知识产权鉴定机构库，这是第二套管理体系。第三套管理体系是国家知识产权局，在2023年3月，它也建立了一个知识产权鉴定机构名录。

　　站在法律的视角，其实知识产权鉴定涉及这样几个方面，一是专利鉴定和现有技术鉴定，我们还遇到一些在无效程序中，对实施例是否能够到达宣称的效果作的鉴定。二是商业秘密鉴定，这是我们鉴定当中业务占比较大的，商业秘密鉴定主要分两块，一个是非公知鉴定，就是对权利人主张的密点信息是否不为公众所知悉进行鉴定。另一个是商业秘密的同一性鉴定，是对权利人主张的密点信息和委托人提供的或者公安机关查扣的资料是否具有同一性进行鉴定。用白话解释就是对密点和嫌疑人的资料是不是一回事作一个鉴定。三是著作权鉴定，我们涉及软件类的多一些，教辅类和图书类的鉴定也有一些，其他的类别就比较少了。通过我们机构的案件量来说，商业秘密鉴定大概占50%，然后专利的鉴定大概占30%，其他类型的鉴定大概占20%，所以商业秘密鉴定是比较重要的一个鉴定类别。

　　商业秘密民事案件当中作的鉴定的委托大致分三种方式，第一种方式是权利人单方委托鉴定，像我们处理的吉利和威马的案件，就是吉利公司委托我们机构单方作的鉴定，但是经过双方质证之后，法院还是采信了鉴定意见。第二种方式是法院委托鉴定，通过刚才我说的那个诉讼资产网，全国各地的法院都能在这个“池子”里边选择鉴定机构。第三种方式是一些法官信心比较足，控场能力比较强，从而指定鉴定机构进行鉴定。

　　权利人确定密点以后会将密点材料提交给我们鉴定机构，我们会进行一个初步的评估，看他这个鉴定材料是否满足鉴定要求，满足要求的话我们就受理，不满足要求的话我们会出一个不予受理通知书，然后我们进行材料交接，签署委托协议。我们再根据相应的技术领域提供一个6人到10人的名单给客户，如果在6人到10人当中，每个专家客户都不进行回避，那我们可能从中选出2人到3人组成一个鉴定组来实施鉴定，在某些案件中可能还涉及去现场取证的提取鉴定材料的过程，然后我们提取鉴定材料之后进行鉴定，最后形成鉴定意见书并交付。在一些案件当中还可能涉及鉴定出庭质证的环节，大概的鉴定流程就是这样。

　　对于商业秘密鉴定，其实最重要、最基础的一个工作就是密点的主张。在进行密点主张的时候可能首先确定要考虑的几个因素。第一个考虑因素就是主张的技术密点，这应当是清晰明确的，不能一股脑地把一些图纸、代码全丢过来，说这是我全部的商业秘密，如果你的密点范围不清晰、明确，到后面可能在非公知判断和同一判断的时候就没有很清晰的一个基准去判断。第二个考虑因素就是主张的密点是否能够得到载体的支持，现在载体的支持有时候甚至会成为一个关键性的问题。我们前一阵处理的一个案件当中，法院甚至单独把这个载体是否与权利人主张的密点具有同一性，能够得到载体的支持，单独拿出来先去做了一个鉴定，如果这个密点能够得到载体的支持，它才往下面走，进行其他的非公知性和同一性的鉴定。第三个考虑因素是密点覆盖范围是否足够，往往在一些大型的设备当中，各人员可能负责不同的技术领域。比如说一些机电设备，有人负责机械，有人负责电子，有人负责软件，如果你只提及机械领域的密点，那可能就没法追究负责软件类的嫌疑人的责任了。第四个考虑因素就是密点的价值损失是否足够，刚才洪老师也讲到了咱们民事和刑事之间数额有门槛，要30万元，如果说构成重大损失要250万元，这个可能一个涉及民刑选择，另一个涉及诉讼策略。要密点数量达到这个不同的损失额度，才能走不同的路径。第五个考虑因素是密点同一性要有结果，要有个预期，虽然可能你非公知性成立了，但是如果你密点的同一性不成立，那你这个密点主张就没有什么价值和意义了，你就没法给侵权行为定性。其实这里面还有一个因素是站在客户角度可能需要考虑的，我没有列出来，就是成本问题，我跟客户也强调说你密点数量够用即可，因为我们机构是按照密点数量来收费的。

　　在非公知鉴定中，实际上非公知是一个消极事实，你要说一个什么东西是不存在的，但理论上是没办法说一个东西不存在的。但咱们总要解决这个问题嘛，所以司法解释列举了几种情形，我们非公知判断也是依据司法解释来逐一进行分析判断的，这司法解释我就不去念了。

　　如果我们律师朋友在代理权利人一方的时候，能在密点主张上给客户提供支持，那对于客户是有很大帮助的。接下来，我对于不同的技术领域，根据我的个人经验给大家一些方向，看看对大家有没有一些帮助。化工领域可以主张的方向，可以是配方，可以是它的生产工艺，可以是它实现工艺的化工设备等。它这里面一个难点是载体的支持，比如化工领域往往研发周期比较长，可能一个研发时间记录会追溯到10年前。如果这个载体的时间记录保存不当，那可能对主张密点会有影响，所以我们在跟客户提建议的时候，可以建议他们把这些实验记录作一个完好的档案管理，这对于后续维权是有很好的帮助的。另一个难点是同一性判断，就是产生一些轻微的或者较大的改变的时候，怎么判断它是否相同？这个时候可能就要进行一些深入的技术分析，这样才能判断它是实质不同还是实质相同。这个是我们机构鉴定的一个北京地区的稠化剂配方的案例，然后前后也经历了两三年的时间，最后是判了3年半的有期徒刑，并处罚金。

　　机械领域密点如何进行呢？之前有机构有一种极端的观点认为你机械设备一旦进入市场以后，你的所有结构都是可以观察获得的，那你没办法主张商业秘密，但实际情况可能并没有那么极端。相关的一些判例指出，机械领域主张秘密的方向可以是图纸，也可以是图纸当中重要的结构参数，特别是公差。因为实际产品进入市场以后，你能测量的一些尺寸信息只能是一个点值，而公差是一个范围，是通过测量实物你没办法获得的一个数值范围，所以一些重要公差是可以主张的。另外就是一些技术要求，特定的技术要求只会记载在图纸上，不会体现在设备当中。然后再一有些特殊工艺，一些特殊结构。还可以主张的还有一些尺寸链，这尺寸链更是可以进行主张，因为这个只会在设计图组当中体现，根据实物是没办法推测出尺寸链的。机械领域辩护难点在于对方容易抗辩，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第4条，几乎是给机械领域量身定做的，就是产品上市以后通过观察可以直接获得信息是公知的，那么这个直接观察到底是一个什么内涵和含义呢？如果你从字面意义上去理解，能用肉眼看到才叫直接观察。但是我们鉴定机构，现在尺度是把控到，如果这个结构是通过简单拆卸、常用工具的测量就能够获得，那也认为是可以直接获得信息。

　　然后是计算机领域的密点，这也是一个高发的领域，因为计算机领域的技术信息太容易带走了，我甚至都不需要带任何U盘，可能上传云盘或者发邮件就带走了。那么计算机领域可以主张密点的一些方向，有可能是代码，也可以是代码所承载的一些算法，然后这个系统如果涉及一些交互，这些交互的自定义的通信协议，还有数据库等，这些方向都是可以主张密点的，我们也都有一些成功的案例。然后计算领域这个密点主要一个难点就是开源的影响，现在程序员写代码不是平地起高楼，就一张白纸开始敲代码，一般情况下都是先找一些开源的代码，然后在基础上去改，再去形成自己的代码去应用。那么这里面我们首先就要跟技术员沟通，把开源代码排除，然后将他们所写的那部分主张出来。另一个难点就是代码检索的难度，因为代码现在有一些惯用的交流社区，代码数量很大，检索起来是比较难的。下面，这个计算机领域典型案例是大疆的无人机商业秘密泄露案。另外除了技术密点外，现在也有越来越多的企业来主张经营信息这方面的商业秘密，这个方向可以是客户名单、供应商名单、内部的商业数据还有标书等。大家普遍能达成共识的，并且有判例的实际上是客户名单的案件相对多一些，但是这个客户名单也不是随便拿出一张联系人的表，就能够认定为商业秘密。这里面的难点就在于对深度信息的一个梳理，客户这边需要大量的精力和时间去把只有甲方和乙方之间才了解的一些内容给提炼出来，并且能够得到载体的支持，形成一张客户名单。它表面上是一个名单，实际上背后包含了深度信息，拿出来我们才能作为商业秘密来进行主张和鉴定。

　　随着商业秘密保护意识的提高，各种各样的商业秘密保护密点都出来了，我们最近还在做一个热门综艺的商业秘密的鉴定，就是有人提前在网上对这个综艺的大结局进行了剧透，然后这个制作公司想把这个综艺的结果作为密点来主张。我说你这个结果有什么价值，特别是经济的价值。他说我这个综艺如果你想提前看到结果，需要额外花钱进行点播，那如果大家都知道这个结果了，可能就没有这个点播意愿了，会降低收视率和提前点播的收入。后边他把节目制作过程给我们进行了介绍，然后说跟员工、艺人也都签了保密协议，那我觉得如果按照司法解释对竞争优势的考量，它也可以作为商业秘密来保护。

　　我简单介绍一下对商业秘密鉴定的审查。对鉴定意见的审查可能大概分两个方面，一个是程序方面的审查，另一个是实体方面的审查。程序方面的审查首先审查的是委托手续是否齐全。其次就是审查鉴定的材料来源是否合规，因为鉴定材料毕竟要提交给鉴定机构，提供密点和载体，在进行同一性鉴定的时候，你还得提交对比的材料，那这个材料是否是通过合规合法的手段取得的，也是一个可以审查的点。再次就是委托事项是否清晰明确，在鉴定的时候，对鉴定机构能干的活已经规定得比较清晰明确了，是对专门性问题进行鉴定，但是有时候有的公安机关希望鉴定机构鉴定这个到底是不是商业秘密，你把其他两个要件一并给我鉴定，我就直接拿过去用了，比如保密措施和价值性，鉴定机构一并都给我判断出个结果就完事了，但实际上这个机构只能就非公知性进行鉴定，那其实他的要件是无法鉴定的。最后就是对多份鉴定意见的审查，如果有多份鉴定甚至鉴定意见前后有关联，那么就要看它的时间线，还有它的文字表述方面是否有矛盾。除了对程序问题的审查，还有对实体问题的审查，最重要的一个点就是非公知是否成立，这往往是双方争议的焦点。如果非公知不成立，那一切其他的东西都不用看，所以说这是双方争议的焦点。但是这里面就涉及一个双方举证的问题。对于我们来说，往往检索的时候，我们也是在检索机构检索的，但我们除了在检索机构上检索，还让专家在一些专业论坛和技术分享网站上去做一些检索，这些专业论坛有时候能带来一些意外的惊喜。然后还有一个是非公知分析是否全面，按道理讲在作非公知分析的时候，每一种情形都应该分析到。另一个问题是同一性分析过程是否科学合理，这个可能就涉及一些具体领域，就要具体问题具体分析了。

　　主持人：感谢刘主任，我们今天接下来第三位分享人是来自上海中联律师事务所的柴琳琳律师。柴律师现任上海中联律师事务所执委会委员、知识产权专业委员会委员，还是北京分所的执行主任。柴律师有18年的知识产权相关工作经历，是资深知识产权行业专家、知识产权纠纷解决专家、企业知识产权战略及体系建设专家、技术转移转化法律问题专家，既是律师也是专利代理人，还是连续创业者，曾经主办过多项重大、有影响力的知识产权纠纷案件。那么我们接下来就有请柴律师上台发言。

　　柴琳琳：大家好，首先感谢京都律师事务所，其次感谢刘立杰律师的邀请。非常荣幸，终于能有这样一个机会到京都律师事务所来跟大家进行一个商业秘密的民刑结合的分享。

　　坦诚来说，我第一次做商业秘密的刑事案件就在最关键的环节，当时把刘律师拉进来做我非常重要的专业支持，是我们非常重要的伙伴。当然应该是我们这个案件，开启了刘律师对商业秘密案件的重点关注，所以很多时候我们是在相互成就彼此。

　　所以我想说的第一点就是，对于我们做知识产权案件的律师来讲，刑事的外衣真不是能够随便地穿上来的。所以如果没有了解刑事业务的伙伴，没有刚才的鉴定专家的帮助，刑事的外衣真的是非常难穿上的。

　　刘光裕博士对如何界定商业秘密保护范围的分享与深刻思考足以让我们看到北京国创鼎诚知识产权应用技术研究院这些年在商业秘密保护案件中深厚的功底与经验，他们的工作做得有多扎实，我想这就是专业成就事业的精彩，这也是北京国创鼎诚知识产权应用技术研究院能够成为最高人民法院的司法资源库里的一家鉴定机构，能够是国家知识产权局最初确立的四家鉴定机构之一的原因吧。

　　正如洪燕老师讲到的，在民事案件当中，商业秘密的范围最终其实是一个抗辩的结果。但是我们在处理刑事案件的时候，它是最初就要去圈定、去选择的。今天我以过去的5年内处理的一个系列案件来开始我的分享。我们在今年的中秋节之前拿到了其中一个民事案件的胜诉判决，这个判决来得非常不容易，洪燕老师可能不记得，这个案件早期我们还曾经对过庭，那时候我们还都戴着口罩。

　　民事案件能否胜诉的一个关键问题在于，我们在商业秘密的刑事案件当中的证据，怎么引入一个相关联的其他类型知识产权侵权案件？所以，今天我把我分享的主题锁定在未进入公诉环节的刑事案件证据在民事案件中的采信问题上。

　　证据引入的过程很艰难，这也恰恰能回应前面的各位专家讲到的处理商业秘密案件时最困难的环节——取证。

　　2020年《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》倒逼着我们对《反不正当竞争法》中的商业秘密保护相关条款进行修改，随后从2020年开始，商业秘密的侵权案件踊跃出现，尤其是用刑事手段解决商业秘密侵权问题的情况越来越多，我们也是在这样一个时间点上接到这个案子。然后从这个案件开始，我们团队过去的这几年，商业秘密、技术秘密的案件也是处理得最多的，远比我在过去十几年的律师生涯里面接触得多得多。事实上，自此也开启了我们整个国家在司法保护层面上对商业秘密案件尤其是技术秘密案件的重视，这个案件对证据的采信过程，也能体现一些我们国家在司法过程中的审判原则。

　　我们刑事卷宗调取过程中，在一审期间仅书面申请就向法院提交了四次，但是一审期间法院完全没有理睬；到了二审，我们从收到最高人民法院的受理通知书这一天开始，就一直在积极地向法院申请调取刑事证据，同时这个阶段公安的刑事侦查活动已经结束。随后，我们又一遍遍地提书面申请、电话沟通，其中完整的书面申请就又递交了三次，依然没有说动承办法官。直到2023年2月第一次开庭，发生了非常激烈的举证冲突。

　　第一个环节，我们在开庭前当面向法官申请从我们手里调取证据，但法官认为，律师手里有证据的，就应该自己提交。

　　第二个环节，我们声明只向合议庭提交，同时我们准备了三套证据，给合议庭的每位法官一人一套。同时，我们要求法官清场。一开始法官还不同意，然后我们坚持要求法官清场，这时候合议庭选择了休庭，他们出去商量后回来决定清场，只留了最关键的这个被告，包括我的当事人，我们的法定代表人等，我们要求全部清场。

　　第三个环节，法官要求对方质证，对方坚决不看，因为他们的民事律师和刑事律师是两拨人，然后法官又休庭出去，商量后回来。法官明确我们作为上诉人（也是一审原告）的律师手里有证据，交与不交是我们的权利，但是责任也要我们自己承担，并一遍遍地问我们是否确定提交。其实我当时心里知道，可能作为律师，这个行为要承担一个巨大的风险，但是我们也知道，如果那一天我们不把这个证据交上去，这个案件最重要的侵权事实就很有可能被遮盖住了，尤其是在侵权的恶意的问题上，在侵权的数量数额等关键问题上，以及这个案件是系列且关联的案件中第一个走向二审开庭，而且将会迎来二审判决的案件，做与不做，这时候是责任、是担当，也是我们要在司法的边界、立法的边界当中的一些空白点去做的突破。所以我跟另外一位律师毫不犹豫地确认提交。

　　因为我们只交了很薄的一个册子，但所有刑事律师都知道刑事卷宗有多厚，所以对方立即反对，认为我们属于非法举证，且声明如果法庭允许我们提交，他们就要求法院调全部的刑事卷宗，认为我们是选择性地提交。这一点法官没有采信。

　　接着法官要求对方质证，对方坚持不看，理由是刑事卷宗他们看了会涉嫌违法，且只看我们选择性提交的证据没有意义。然后法官又休庭了，回来之后给了对方三个选择：第一个，看证据正常质证；第二个，放弃质证；第三个，选择将对证据三性的审查完全交给合议庭。

　　这个过程网上是没有公开的，因为我们要求录像停止，这既是出于对自我的保护，也是出于对法庭的尊重，更是出于对法律的尊重。

　　然后过了一年多，到2024年3月18日，法院又组织了一次质证，这时候法院已经把所有的我们提出要调的这些卷宗都调来了，并且让对方当庭查看并发表质证意见。

　　为什么我说这个过程是艰难的？一是一审法院判决里面给到不调卷的理由是我们基于此没有初步证据来支持我们调卷的申请。当时刑事案件确实还没有走到检察院的环节，我们没有阅卷的机会。二是其实公安是同意调的，我们跟公安沟通过，公安认为因为民事案件已经走在了前面，从司法的角度来讲，至少法律上面没有禁止这个情况，公安说是可以同意调证的。在这样法院调查取证的法律要件和事实要件都具备的情况下，一审依然不调卷。

　　二审调卷过程艰难，历时一年半多，但我们很感谢自己的坚持，且我们更愿意相信最高人民法院知识产权法庭的审查力度。

　　为什么说感谢自己的坚持，因为我们律师团队冒了很大的风险，在一年多的时间里我们被对方一遍一遍地投诉，当然我们也知道是谁写的所有的投诉材料。坦诚来说，我们主打民事案件的律师与主打刑事案件的律师相比是比较缺乏自我保护意识的，在这里我要非常感谢刘立杰律师，刘律师在我们一起合作的过程中，为我们启蒙刑事律师职业风险意识和把握方法，在此之前我们心里的认识真没到这个程度。

　　这个案件的另一个特别之处在于，最终最高人民法院判决认定对方侵权的恶意、侵权责任主体、侵权数额的大量证据，都是口供类的证据，法官对这些未经过刑事审判的口供类证据，在没有要求被讯问人员出庭作证的情况下，直接确认了口供证据的真实性、合法性、关联性，且只考虑与案件相关的证据，并在推定各证据之间体现了足够合理性的情况下，没有调取全部刑事卷宗的必要性。

　　这个案件还体现了最高人民法院对于确实存在侵权恶意的惩罚性态度和审判尺度。这个案件是集成电路布图设计专有权侵权案件，2020年1月立案，最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》2021年3月才发布，理论上，在我们无法证明侵权持续进行的情况下，不应当适用惩罚性赔偿。但在实际审理的过程中，法院在就侵权数额的认定和侵权获利单位价格的认定上，等同于适用了惩罚性赔偿，对对方的恶意侵权且恶意否定隐瞒关键证据等行为给予了实质性的判罚。

　　从这个案件中我们能够看到：第一，法院对民事案件调取刑事卷宗采取极为谨慎的态度；第二，法院对举证责任的转移，以及转移之后对方不积极配合的这种恶意，都给了惩罚性的处理方式；第三，调解为先，实际上这个案件在二审过程中，法官在法庭之上、法庭之外组织沟通了10余次调解，一直到判决书出来之前不到10天的时间，法官还在谈，还在推动和解。

　　这几年商业秘密案件越来越多，我想这跟现阶段我们国家有大量科技人才回流有关，我们国家已经成为科技创新主战场，我们需要去保护科技创新，司法作为保护科技创新的最后一道防线，必然要加强。此外，也跟商业秘密案件不动用刑事手段太难获取证据有关。在这个系列案件办理的同时，我们很快又接了一个规模非常大的化工类的商业秘密案件，是二审阶段进入的，刚才刘主任介绍的化工案件的几个难点，这个案件全都有。我们也是在很短的时间内向最高人民法院提交了4000多页的新证据，把案件相关的产业背景、科研背景和技术背景全方面呈现出来，把过去8年我们当事人作为恶意侵权人的角色形象扭转过来，赢得法庭的尊重与信任。因为最后我们是促成了和解，我们在跟对方律师交流的时候了解到，正是我们非常专业的对抗姿态打断了他们启动刑事程序的想法。因为民事的一审已经获得胜诉了，刑事的启动对权利人一方来说是顺势而为，但是对于我们被告这一方来说将会是致命的，所以涉及商业秘密的案件，坦诚来说，需要非常专业的力量、视角、策略的抗衡，还需要对各方面资源进行统筹协调，谨慎把握，需要民事律师和刑事律师的紧密合作。

　　今天，京都律师事务所举办这样一场关于商业秘密刑民交叉案件研讨的论坛，真的是非常有意义，这一类案件在处理的过程当中有太多的法律问题、太多的实操问题，值得民事律师和刑事律师联起手来共同探讨、解决、寻找突破。

　　主持人：感谢柴律师，咱们今天的议程已经过半，接下来按照议程继续，有请第四位与谈人汪妍瑜律师。汪律师现任上海市锦天成（北京）律师事务所的高级合伙人，也是北京市律协专利法律专业委员会委员、北京市知识产权局入库专家、北京市律师协会涉外律师人才库专家。在成为律师之前，汪律师曾经在国家知识产权局工作过，也有非常丰富的知识产权行政和审判经验。下面让我们掌声有请汪律师登台。

　　汪妍瑜：首先很感谢京都律师事务所给我们大家提供的这个交流平台。我觉得今天特别好，我们以一个完全的法律共同体进行活动，最开始我们洪燕老师对法律工作的一个高屋建瓴的讲解，从法理各个角度的探讨，会很好地指导我们的工作。金凤华律师从专利和商业秘密的角度给我们提供了一些不同的处理案件的角度，还有我们刘主任提到的案例和司法鉴定实务中我们不了解的细节，我们也非常感谢他，后来就是刚刚柴律师讲的时候，我还在想，其实柴律师分享了很多案件办理过程当中的秘辛，这一点是您区别于没有办这种案件的律师的商业秘密，您愿意把您的竞争优势跟我们分享，也非常感谢。

　　今天想跟大家分享的主题是热点案例。我从2018年开始担任《中国知识产权律师年度报告》的编委，这几年负责的板块正好是商业秘密案件。就是由于工作上这一需要，我平时会比较关注商业秘密的案件，然后关注在这些案件当中体现出来的一些实务实操程度的办案的一些小要点，准备搁在这儿抛砖引玉。

　　第一个案件是周某某侵犯商业秘密的案件，它是上海的典型案例，在这个案件里有两个比较有意思的问题讨论，是关于刑民分界的问题，以及侵权的损失怎么确认的问题。基本案情就是这个周某某入职中芯国际，他在中芯国际的时候有权限去查看中芯国际的关于电路的这些技术资料。他从工作电脑问下载资料到本机以后，把计算机上的硬盘给拆掉，然后带回家去，拷贝到自己家里边的硬盘上，最后这个事被公司发现了，单位刑事报案。案件办理过程中面临一个难题，他的行为肯定是构成盗窃，但文件搁在自己的电脑上打算卖却还没有卖出去的话，这个犯罪数额怎么来确定呢？上海市第三中级人民法院在裁判中认定其构成了侵犯商业秘密罪，这里有两个裁判要点，第一个是刑民界限确定的问题，周某某单纯地以不正当的手段获取了商业秘密但他还没有卖出去，法院认为这个商业秘密存储于被告的电脑介质内，并且他有意图销售牟利的这些行为，虽然他尚未对外披露使用就被抓获归案了，但是法院认为结合在案的证据，他主观上还是有出卖的非法目的，并且他的行为可能对权利人经营和发展造成实质性影响，因此还是构成刑事犯罪。第二个是还没有实质性出卖的情况下，这个损失怎么来评判的问题，在这个案件当中采用了虚拟许可加类比参照的标准。这个商业秘密被一个资产评估公司进行了价值的评估，由于这个技术它实际上是没有对外许可的，评估就参考了类似的商业秘密合理使用标准，以此定下了126万元的金额。

　　第二个案件是青岛某高新材料有限公司（以下简称材料公司）的侵犯商业秘密案。这个是化工领域的案件，这个化工领域的案件确立出来的同一性标准，可能对我们的工作也会有一定的帮助。被告人金某等曾经都供职于材料公司，在任职期间他们以代持股的方式设立了一家新的公司，后边金某违反保密义务获取了公司的配方工艺，他的犯罪过程真的是挺恶劣的，在这些人当中，只有金某能够接触到这个配方的商业秘密，金某用的什么办法呢？金某和姜某进行电话通信，金某就念他在系统里看到的配方，姜某就在另一端拿笔记录，把公司的这个配方全部记下来了。他们很早其实就设立了相关公司，大概在2015年的时候，材料公司还以不正当竞争为案由跟他们设立的公司有过诉讼，之后双方和解，和解后他们也承诺不会再用这个配方去牟利，但他们又打了一个“擦边球”，对原始得到的这个配方做了一些微调，包括配方里边用到的一些成分，比如我指的是a成分，他可能拿了一个跟a成分性质类似的b成分，做了一个小的替代。又如在溶解的过程当中他们用了不同的溶质。所以在这个案件当中他们主张用了不一样的配方，但在这个案件当中法院仍然认定他们违法所得889万元。化工技术领域专业强且复杂程度高，案件难度大，检察机关采用的是技术信息加产品效果双重比对的方法。检察机关认为，产品使用的配方与权利人主张的密点配方，虽然在部分的原料名称、溶质配置上有所差异，但整体的功能效果是近似的，仍然具有同一性。

　　第三个案件涉及Git Hub上的发布，原告为SaaS软件公司，SaaS软件有源代码，根据甲方企业的需求提供给客户进行使用。这种SaaS软件不是专为一家公司开发的，开发出来后很多公司都可以经调整后使用。原告在提供源代码授权的合同里边约定了，如果是被告公司的员工泄露的代码，被告公司应当承担连带责任。后边原告公司发现在GitHub上边有源代码。GitHub是一个程序员们超爱的国外网站，这个网站上有很多源代码，并且是匿名提供的。在这个案件的咨询过程中，我就问过被告为什么有动机把自己的代码无偿地去披露呢？据说是为了程序员的荣誉，如果你的代码在里边下载量是非常大的，大家会尊你为技术大拿，会有程序员的荣誉感。在这个案件当中，无论原告还是被告其实都没有办法确认上传这一段代码的人是谁，这是其一，因为当时其实也向GitHub发过函，希望他配合提供这个ID在物理世界的信息，但未能成功。那到底上传这个代码的人是不是被告公司的员工，是打了问号的。其二，到底损失有多大？因为实际上它这段代码访问量是非常小的，总共只有6个人下载，被告公司认为其实也没有给原告造成太大的损失，那最后法院是这么认为的，这可能跟刚刚刘主任那个案件不太一样，他那GitHub案件入了刑，因为确认到了是被告员工，在这个案件当中是没能确认是被告员工，最后法院认为上传的这个代码里边有很多的信息是被害公司的个性化的信息，除了公开的公司的名称、标志以外，还有专门为他们这个产品设立的一些特别的参数，这些特别的参数肯定是不为外人所知悉的，那么也就是说流出来的途径就是两个：一个是被告公司与自己的员工，另一个是原告公司也有这样的可能性。但无论怎样，法院基于这个优势证据规则还是认为被告公司泄密的可能性大，所以判罚他赔500万元，这个案件有一个比较有意思的地方是什么呢？就是关于管辖地的问题，这个案件的管辖法院实际上是在原告住所地的，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第25条规定了信息网络侵权行为的侵权结果发生地包括被侵权人的住所地。众所周知，这个法条是在信息网络传播权和名誉权案件当中被大量适用的。但是在这个案件当中，法院应该是开创性地适用了这一个法条在这一类案件中的管辖适用。因为侵害技术秘密行为的实施地和结果地均发生在互联网上面。

　　第四个案件比较简单，就是丰富一下保密措施的认定问题。这两个张某，一个是老公，另一个是老婆，他们都是做布艺生意的，在离婚的时候，老婆在离婚协议里要求老公不要去碰两个他们最大的客户。但离婚以后这个老公设立了一家新公司，他就去接触了这两个大客户，还是从事布艺生产。老婆就告他商业秘密侵权，那么老公抗辩说商业秘密没有采取任何的保密措施，我也没和你签任何的协议，那这个信息不是一个商业秘密。但是法院认为在这种比较亲密的关系当中，比如夫妻关系当中再去签一个保密协议，实际上是和常理不太符合的，在他们签署这个离婚协议的时候，其实就暗含要把它作为一个商业秘密进行保护的意图，因此还是认定商业秘密是成立的。在这个案件当中就是法院其实还把它扩大到夫妻关系、亲属关系等这种亲密关系当中，对保密措施的认定其实可能咬得不用那么机械，还是要看它背后的意图。

　　第五个案件是姐弟侵害公司商业秘密纠纷案件。这个案件涉及举证责任分配的问题。从一审、二审法院的判决可以看出来，他们的观点还是有一点点的不一样。案件情况就是姐姐在某一家公司任市场部的要职，后来自己的弟弟又进入这家公司，跟姐姐有没有关系不太清楚。弟弟进来这家公司几个月后，就自己在外边设立了一家新的企业，并且很快弟弟就离职了，离职以后双方公司在一个农行的项目中竞标，姐姐代表的原告公司，弟弟代表的是自己设立的那家公司，在第一轮投标的过程中，弟弟这家公司的标有四个小项，高于姐姐那家公司的标，在第二轮调整报价的时候，就正好四项报价都比姐姐那家公司要低了，弟弟那家公司调整后大概下降了9%到15%，这个可能在竞标过程中也算是一个合理的范畴。但法院是这么看的，一审法院认为你有姐弟关系，又有这么一个结果，类似于瓜田李下，应当由姐弟来证明你们俩中间没有互相交换信息，但是这就像刚刚刘主任讲的消极事实，我们怎么证明啊？我们没有办法证明，所以这个事情姐弟俩是证明不了他们俩没有串通的，所以就败诉了。二审法院认为仅仅这样可能还是不够的，二审法院认为除此之外，它还有进一步的一些证据，比如在姐姐的这个电脑里边发现了弟弟这家公司的一些合同文件，就说明姐姐其实也在参与弟弟公司的经营，这是其一。其二他认为在投标的过程当中，双方的承诺函里面都说了，你跟其他的投标公司之间是不存在任何联系的，但这明显与事实不符。基于这个进一步的结果，就认为仍然是侵权的，那么简单的分享就到此结束，谢谢各位。

　　主持人：感谢汪律师。接下来一位与谈人是北京市京都律师事务所反垄断部的合伙人崔慧莲律师。崔律师从2012年开始从事法律工作。从业以来曾向多家韩资企业提供有关日常经营的法律咨询，并且参与过多项外商投资尽调项目和中外合资合同的起草工作，办理过多起涉案民事诉讼案件。2015年加入京都律师事务所，现在为反垄断部合伙人。让我们掌声有请崔慧莲律师登台。

　　崔慧莲：刚才大家通过主持人的介绍可能应该也有所判断，关于商业秘密的这个领域，我完全是非专业人士，今天来到这里其实就是抱着一个学习的态度，也确实是学到了很多，借用前面刘主任的话就是惊喜不断。我主要的业务领域是涉外的一些企业的常法业务，或者是涉外的非诉的业务。但是有幸跟着刘律师，给客户企业提供了一些关于商业秘密刑事方面的服务，所以我今天就站在这里跟大家浅浅地分享一下我自己在办案过程中的一些心得。我在跟刘律师一起办案的过程当中，主要负责跟企业的一些沟通，所以我今天的分享可能偏向于企业更关注的一些问题，或者是在我们办理刑事案件时，企业在商业秘密案件当中存在的一点点问题。

　　首先就是被害企业对商业秘密的保护措施。刚才洪燕老师也讲了，商业秘密的保护就是保护措施的较量，我们服务的企业，它的保护措施确实不是很完善，他们很天然地认为自己公司有价值的一些信息就是一个商业秘密，但是当我们去甄别这些商业秘密的内容时，问公司有没有加密码，文件里有没有标注“保密文件”，这种简简单单的措施是否采取时，他们都给出了一个否定的答案。这种情况下，想主张商业秘密确实有难度。而且，这个可疑的案件是刑事案件，对“商业秘密”的证明标准更为严苛，公司向公安机关提供一些关于公司对所谓主张“商业秘密”的文件内容采取了什么样的保护措施的一些证据。关于此我们团队给出了一个意见，从公司管理制度方面、文件流转的程序以及报告的层面，比如向外传输涉密文件的时候，有什么报告的体系等，此类的管理规章制度作为公司对涉密材料采取的措施提交，以及把每一次关于这些相关人员的一些会议及会议记录作为证据提交，这些定期的例会强调这些文件的保密性、重要性等情形，可以起到补充证明作用。其实严格地从法律层面分析，不是很严谨的保护措施，办案机关也表示过，证明材料不太完善，还是有缺陷的。但最终办案机关还是有一定程度地采纳了提交的证据，刑事立案且被告人被拘留了。

　　其次是关于经营信息的范围。一个经营信息的商业秘密侵犯案件中对潜在客户的一个认定。刘主任刚才也讲过咱们鉴定的过程当中也有经营信息，尤其是对客户名单的鉴定方式，其实从鉴定的一个角度去看待这个客户信息的话，可能我们所说的潜在的信息，它作为经营信息是否能完全被认定为商业秘密，答案是不确定的。放在我们这个个案中，由于被告人是销售主管，他全面地掌握这种已经有的大客户，且他是潜在客户的第一接触人，所以销售主管如果转移潜在客户，对企业损害非常大。所以在本案中后续借助了经侦的手段，办案机关调查到了已经与被害人公司接触过的潜在客户转移到了其他的商业主体并且形成了一些交易。事实上，被害人公司在市场上一直是上升增长的一个趋势，每年都会有增长率。但是就是过去的一年当中只是一个维持的状态，持续的订单只发生在原来的客户，新客户的增长率就几乎都为零。反而被转移潜在客户的商业主体在这一年飞速成长。所以，侦查机关也认可了潜在客户也属于经营信息的主张，认定了商业秘密，且交易数额是企业的损失。我们向企业提供了逻辑关系和实施情况的书面说明以及建议，这个法律分析一定程度上起到了作用。

　　最后是企业关心的弥补损失或获得损害赔偿的问题。潜在客户转移到另外一个商业主体，其产生的销售量或者净利润能不能成为我们直接要求损害赔偿的数额，或者是我们企业主张其就是被害公司损失的一个依据呢。这一点，司法解释从民事的角度分析，在刑事案件中确定了非法获利，在民事案件中应该是被支持的。但是刑事案件中是否直接实现赔偿，企业非常关注这件事情，但实现起来还是会有一些难度。另外，启动一个民事案件的时间比较漫长。我们的案件中给到的建议，也是刑事案件当中很常用的一个建议，就是用跟被告人达成谅解的方式迅速获得赔偿，可参考被告人的非法获利设定一个赔偿额。实践中，最终能不能达成谅解还是取决于企业和被告人的态度。据我们了解，目前还没有达成谅解协议。

　　总之，这个企业自己在保护商业秘密的过程当中有很多的漏洞，但是这个案件确实是立案了，现在已经移交到了检察机关。除了在本案中公司和律师在多方面的分析、准备材料等工作外，我们认为跟刚才洪燕老师讲的大环境也有关系。目前，大环境是加强对商业秘密的保护，因此判断上稍微灵活一点，就从保护有价值的商业信息的角度，可能对这个案件的进展有帮助。我的分享就到这里，我就不占用大家太多的时间，谢谢。

　　主持人：感谢崔律师。我们接下来有请京都律师事务所的青年律师钱浩，钱浩律师是京都律师事务所的专职律师，西南政法大学法学学士，中国人民大学法学硕士。

　　钱浩：今天我分享的主题是比较名不副实的，因为我主要参与办理的都是刑事案件，没有怎么办过纯粹的民事案件。所以所谓的商业秘密案件损失计算只能讲一讲侵犯商业秘密罪中的损失如何认定，当然，我要分享的很多东西已经被包含进洪燕老师的分享里面了。

　　为什么说在刑事案件里我们还要关注损失呢？像洪燕老师刚刚也提到了，侵犯商业秘密罪在《刑法修正案（十一）》之后在一定意义上已经从结果犯变成了行为犯。这里有一个时间点需要特别注意，《刑法修正案（十一）》是2020年12月26日修正的，但是截止到目前，关于侵犯商业秘密罪情节严重的标准，包括情节特别严重的明确标准，都还没有相关的生效的司法解释。在《刑法修正案（十一）》之前，重大损失和造成特别严重后果是构成侵犯商业秘密罪的一个门槛和基本条件。包括洪燕老师刚刚分享的我们在讨论中的草案，也是把损失作为认定情节严重的一个非常重要的考量标准。回到《刑法修正案（十一）》之前，最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》是在2020年9月14日施行的，正好是在《刑法修正案（十一）》之前。因此，侵犯商业秘密罪相关的比较细致的司法解释是在侵犯商业秘密罪修正之前颁布的，大家通过具体条文内容也能发现，其实内容跟刚刚洪燕老师给大家展示的侵犯商业秘密罪现行的立案追诉标准，可以说是一模一样的，这两个条文几乎是复制粘贴过去的。我这里就不给大家重复展示了，目前基本的立案标准是违法所得30万元以上，或者是造成损失30万元以上，包括后续的重大经营困难、破产倒闭和其他重大损失兜底条款，其实基本上也都是对损失的一个认定。因此，即使侵犯商业秘密罪在一定意义上是行为犯，损失也仍是构成侵犯商业秘密罪的一个非常重要的考量因素。

　　第一类是以销售利润的损失为侵犯商业秘密罪的损失，销售利润就类似于民事案件中的直接损失，但是范围比民事中的直接损失要更小。在上述司法解释里明确写了有三类以销售利润为损失的类型：一是以不正当手段获取后披露、使用或者允许他人使用的；二是违约型的，也就是违反保密协议、保密义务；三是明知他人以不正当手段获取或者违约，然后仍使用的。这三种行为，以给商业秘密权利人造成销售利润的损失为侵犯商业秘密的损失数额。在相应的解释中也明确规定了侵犯商业秘密罪中销售利润的损失如何计算，并且在刑事案件中，需要注意的是，损失的计算方式存在一个前后的顺序。首先得以侵权造成减少销售的这个数量乘上合理费用作为这个销售利润，如果说确定不了这个销售数量，可以以侵权产品的销售量乘以合理利润来确定销售利润的损失。然后才是可能类似于侵权获利，以侵权人的销售量乘以侵权产品的合理利润来确定。如果是经营信息这一类服务于其他生产经营活动的，同样以减少的合理利润确定，但是司法解释没有进一步给出详细的计算标准。

　　第二类是以合理许可使用费为侵犯商业秘密案件的损失，唯一一种以合理许可使用费为损失的侵犯商业秘密罪行为，是以不正当手段获取了商业秘密，但是还没有披露使用的。我这里举的这个案例刚刚已经被分享过，是（2022）沪03刑67号，在已经构罪的前提下，行为人通过不正当的手段获取了商业秘密，但是在相关的商业秘密还没有任何合理许可的行为，也没有形成合理许可的标准的情况下，司法实践中可以以研发成本这些方面为基础考量因素来评估一个虚拟许可费用，然后再加上同类同业的商业秘密来类比参照修正这个合理许可使用费的结果，最后作为侵犯商业秘密罪的损失。

　　第三类是侵犯商业秘密的行为导致商业秘密灭失的情况。此时可以以评估出来的商业秘密的商业价值为整个损失的标准。关于商业价值的认定问题，需要关注如果是员工跳槽导致商业秘密被公众知悉或者灭失的，此时考虑商业秘密的研究开发成本，包括可能性收益，关于研究开发成本便需要考虑研发周期的问题，也就是说研究开发成本的时间我们是以何时为截止点进行计算？我个人的观点是，如果是员工在离职之前泄露了商业秘密，导致这个商业秘密灭失或者被披露，那就应当以泄露时间为研发成本计算的截止时间。如果是员工离职后披露商业秘密导致商业秘密灭失，就应当以他离职的时间点为这个研究成本的计算时间。

　　此外，在刑事诉讼里面，损失跟违法所得是两个非常不同、相对独立的概念。因为在侵犯商业秘密案件里面，民事诉讼计算损失本质上就是确定主张的赔偿数额，但在刑事诉讼中，法院一般不会判决被告人去赔偿被害人，只会认定罚金有多少，有多少违法所得需要追缴或者责令退赔。根据侵犯知识产权的相关司法解释，权利人被侵权导致销售数量减少的总数和产品利润无法确定的，可以根据产品销售量乘以每个侵权产品的合理利润确定，这一条就比较像是把侵权人的违法所得直接等同于损失了，但是实际上因为侵犯商业秘密罪的追诉标准既有违法所得，也有损失，是两个完全不同的体系，不能混为一谈。像洪燕老师刚刚也提到了其他投入成本，弥补损失的成本也可以计入损失之中。在相关司法解释里也明确了，因为披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者财产性利益，应当认定为违法所得。违法所得根据刑法的相关规定，是应该追缴或者责令退赔的。实践中有一种情况，公司的员工跳槽型的侵犯商业秘密，新的公司想要我知晓的商业秘密，给我的高额的年薪，包括安家费和一次性补偿费，这些费用能不能作为违法所得，在刑事诉讼中主张要求法院没收或者追缴，我个人认为此时需要根据具体情况进行判断，有些情况下员工去新单位，可能本身没有其他的条件，只是因为他知晓商业秘密。从本质上看，商业秘密就是他获取这个年薪、安家费的对价，这个时候我个人理解员工获取的年薪、安家费就属于一种违法所得，就应当予以追缴。但如果说本身是因为这个员工个人其他的技能，包括在行业内的声誉和能力，再加上这个商业秘密获得了这些财物，因为对价存在混同，无法区分，那原则上就不应当追缴这部分财产。

　　第二部分我想和大家分享的是我们自己进行商业秘密的损失评估后，在刑事案件里面这个损失如何呈现？一般来说刑事案件里面的损失，要么是让权利人自己出一个损失证明，要么是通过第三方机构出一个评估鉴定结论。在侵犯商业秘密等知识产权案件里，通常有两类鉴定，一类是咱们专业性的鉴定，另一类是对价值包括损失的鉴定，这两类鉴定当然都不属于司法鉴定。我个人认为在刑事诉讼里面，虽然说很多人会觉得委托第三方机构评估鉴定会给企业维权增加成本。但我个人认为，第三方评估鉴定是一个比较好的损失的表达方式，第三方评估至少可以对什么是合理利润，什么是合理的许可使用费，尤其是在虚拟许可类的评估里面，对包括商业秘密的商业价值等方面，作一个很好的表达。

　　就像刘主任刚刚说的，在刑事案件里面的鉴定意见有很多需要注意的方面，我个人感觉两个方面是最为重要的，一方面是委托主体，在刑事诉讼中，为什么说北京的公安机关会要求权利人委托鉴定之后又由公安机关委托重新鉴定呢？因为在很多地方，根据刑事诉讼的相关规定，只有公检法是刑事诉讼里委托鉴定的合格主体。不然的话，这个委托主体跟受托方之间可能存在的潜在利益关联可能会直接影响整个鉴定意见的效力。另一方面就是评估方法和依据，刚刚刘主任已经说了很多了，我就不在这画蛇添足了。

　　最后想就损失的主张路径和大家分享一个问题，在刑事诉讼中，根据现行的法律规定能不能对侵犯商业秘密案件提起刑事附带民事诉讼？我检索了一些数据，包括湖北省江汉油田公安局写的一个办案手记明确说到，因为本身司法解释已经对侵犯商业秘密犯罪的损失有了非常明确的规定，在办案过程中会发现侵权行为不仅会造成刑事法律认定的损失，还会造成很多所谓的间接损失或者不会计算在内的损失，在整个刑事案件处理过程中，公安机关没有办法通过合法的手段保障被害人的权益。在江苏省高级人民法院发布的侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南里也指出，因为民事诉讼和刑事诉讼的证明标准不同，原告有证据证明实际损失或者侵权获利额大于刑事裁判认定数额的，可以支持原告的主张。当然代表着我们在刑事里面没有受到保障的，这个损失可以通过另行提起民事诉讼主张，但是从权利人本身不增加诉累的方面考虑，如果能通过提起刑事附带民事诉讼一并解决，那这对整个知识产权审判，以及权利人的保障都是有利的。我在网上检索了一下，当然检索平台和对象可能有所限制，侵犯商业秘密案件大概有500多份裁判文书，其中涉及刑事附带民事诉讼的公开的判决文书只有26份，这26份文书对刑事附带民事诉讼的态度也都是不同的。有一些法院直接就正常审理，正常判决，判决侵权人应当赔偿；有些法院认定侵犯商业秘密的被害人不是刑事附带民事诉讼的适格当事人，直接驳回；有一份文书判决行为人不构成侵犯商业秘密罪，但是支持了刑事附带民事诉讼请求赔偿。

　　支持刑事附带民事诉讼赔偿的观点的很多人主要是将《最高人民法院公报》公布的这一起案例作为出发点，就是裴某良侵犯商业秘密案，是2006年《最高人民法院公报》的一个案例，在这一案件中，法院认为可以在侵犯商业秘密案件中提起刑事附带民事诉讼，并且认为行为人和行为人所在公司应当一并被追究侵权的民事赔偿责任。这个案例当时依据的还不是《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，当时还是1998年发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，并且引用的是兜底条款，并没有引用一个准确的依据。实践里面其实能够看到有很多地方的法院是不赞成或者不支持被害人，无论是以自诉还是公诉的形式提起侵犯商业秘密罪的刑事附带民事诉讼的。因为回到《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的法条来说，刑事附带民事诉讼是指被害人因人身权利受到犯罪侵害，或者财物被犯罪分子毁坏而造成物质损失，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。我们只从法条文义本身出发，因为知识产权它肯定不属于绝对的人身权利，那它只可能是财物被犯罪分子毁坏，遭受物质损失。由于知识产权尤其是商业秘密很多地方还是认定为一种无形财产，那无形财产遭到损失的，很多法院就会认为不是附带民事诉讼应该处理的问题，应该去另行提起民事诉讼。浙江省高级人民法院刑二庭之前发布的一个关于审理侵犯知识产权案件若干问题的解答就直接写明，侵犯知识产权罪既不涉及人身权利受侵犯，也不存在有形财物被犯罪分子毁坏的情形，因此被害人不宜提起附带民事诉讼。当然，浙江省高级人民法院的这个解答现在是不是还有效是存在争议的，因为时间比较久了。北京市高级人民法院零几年发布的关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的解答，也是认为受案范围应当只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵害和财物被犯罪行为损毁而遭到物质损失，从整体观点精神来看的话，是不支持这个侵犯商业秘密罪的刑事附带民事诉讼的，但是这些相关规范都比较久了，跟现在的时间是有一定距离的。

　　从目前的司法实践来看，湖州2023年发布了知识产权保护十大案例，明确列出了当地首例商业秘密罪刑事附带民事诉讼，并且认为因为整体的审理背景是咱们知识产权审判是刑事、行政、民商三合一大审判的改革一个思路，在这个大的改革思路背景下，进行刑事附带民事诉讼，无论是由检察院自己提起，类似于公益诉讼进行补充，还是说由被害人自发去提起这个刑事附带民事诉讼，都是应予支持的。在江苏省高级人民法院刚刚提到的审理指南里面，也提出探索引导自诉人或者被害人及时提起刑事附带民事诉讼，一并解决民事赔偿问题。今年，厦门当地有一个律师发表了一篇文章，内容是当地第一起侵犯商业秘密刑事附带民事诉讼，他们的结果是被法院驳回了，法院认为他们不符合刑事附带民事诉讼的条件，应该通过提起民事诉讼解决相应的争议。

　　我个人的观点是，现在司法实践中对能否提起刑事附带民事诉讼的看法是比较混乱的，相应条文的解释本身是有一定的张力的，尤其是在商业秘密或者知识产权这一类特别专业的领域内，条文的解释张力比传统的刑法条文更大一些。在作为这个商业秘密权利人或者知识产权权利人维权的过程中，可以充分去尝试，在刑事诉讼过程中尝试提起附带民事诉讼。刚刚提到的湖北江汉油田公安分局，在办案手记中，当然没有公开相关案例，公安机关也探索了，在刑事诉讼里进行附带民事诉讼，可能成功把没有被刑事诉讼保障的损失都追究了回来，我就分享到这，谢谢大家。

　　主持人：感谢钱浩律师，接下来我们就请出今天研讨会的最后一位与谈人，刘立杰律师，现任京都律师事务所高级合伙人，刑事业务二部主管合伙人。他是中国政法大学刑法学博士、中国政法大学及刑事司法学院实践导师。2007年起进入北京市某中级法院工作，具有基层法院、中级法院、高级法院和最高人民法院的工作经历，出版过多部专业著作，在《人民法院报》《人民司法》等期刊报纸上共发表过专业文章50余万字，参与办理各类案件超过1000件。下面请大家以热烈的掌声欢迎刘律师登台。

　　刘立杰：谢谢大家！商业秘密案件说实话非常复杂，我多年前在给中国运载火箭技术研究院做法律顾问的时候，就陆续接触过一些商业秘密的案件，当时他们研究的不仅仅是火箭技术，还有很多军民结合领域的技术。从那个时候开始我们就在深入研究商业秘密案件。包括后来跟柴律师合作的刑事控告案件，应该是国内比较早的，也是比较大的侵犯芯片相关商业秘密案件。当时在做这个案件的过程中，我们团队还写了一篇题目为《侵犯集成电路（芯片）布图设计专有权刑事案件认定难点及立法完善建议》的专业文章，这篇文章我还专门给全国人大常委会法工委的领导看过，可以不谦虚地说这篇文章是国内迄今为止研究这个问题比较全面和专业的。后来我还把这个题目做了很长一段时间我招聘助理的一道笔试题目，为什么要这样一个笔试题目呢？因为我们团队招的是刑事辩护律师的助理，学的都是刑法、刑事诉讼法，要说给他出一个刑事案例，可能他在网上随随便便就能找到，但是这个题目如果不深入研究，绝对是写不好的。

　　本期研讨之所以将商业秘密案件中的刑民交叉问题作为主题，主要是因为我们团队办理侵犯商业秘密刑事案件过程中，感觉公、检、法、律四方对这个问题的认知非常不一样，其中法院的刑事法官和民事法官认识也有很多不一致，所以我非常赞成知识产权案件“三审合一”。今天因为时间的关系，我仅简单探讨三个方面的问题。

　　我们经常说，刑事诉讼和民事诉讼的证明标准、举证责任是完全不同的，但能否据此认为两类诉讼案件中对商业秘密的认定也是不同的？这个问题表面上看似乎不是问题，但在实践中确实是一个大问题。这里面就存在理论和实践、应然和实然的区别。为什么会出现这个问题呢？主要是因为办理商业秘密刑事案件的大多数是刑事法官，极少数是从知识产权庭或者民事审判庭调过来的，那么在这个过程中就会存在一个实操过程中的认知差。我看了一下全国人大常委会法工委刑法室副主任编著的这个《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，这里边他提到《刑法修正案（十一）》对商业秘密的概念进行了删除，调整的原因是《反不正当竞争法》里已经对“商业秘密”有了明确的界定，所以没有必要再通过《刑法》进行重复界定。因此，从概念的界定上，无论是在刑事领域还是在民事领域，它都是同一个概念，因此它的构成要件也应该是一样的，不应该在刑事和民事案件里边存在任何区别。

　　如果具体到实际操作层面，大家都知道商业秘密有三个要件：一是非公知性，二是价值性，三是保密措施。这三个构成要件，应然层面上在刑事、民事案件中也都应该是一样的。但实践中，第一个要件取决于专业鉴定机构和专家，办案机关往往没有太大的质疑空间，除非有反证。第二个要件并不单纯取决于一方，主要依赖专业鉴定机构和法官的自由裁量权。比如说侵犯商业秘密造成的损失，它既可能通过鉴定，也可能通过审计，另外还可能通过被害人出具一些证明材料来综合认定。这个过程中，任何一方的认定都不是唯一的决定性因素。就像我和崔律师一起办理的一起侵犯商业秘密案，客户经理把我公司潜在的客户挖走了，如何计算损失数额？具体来说就是被害单位的客户经理，把应该到被害单位来参观产品的客户，都导流到了竞争对手那里，而且竞争对手卖的产品比我们更便宜，属于物美价廉型，被害单位的同类产品则属于高端品牌货，产品的功能都一样，但质量可能存在一定差异。那被害单位产品的利润率是30%，竞争对手的利润率是25%，那这个损失该怎么认定？是认定我的损失，还是认定对方的获利？还有一个就是这种情况下产品的质量是不一样的，怎么把这个因素考虑进去？另外，存在潜在购买意向的客户名单和信息与直接形成订单的客户信息在认定损失上是否要有区别？这些问题都不是单纯通过鉴定或通过某一种证明方式来计算的，这种情况下就需要介入法官的判断。第三个要件即保密措施，更是法官介入判断最多的部分。因为对于非公知性，我们有科学的检索方法，至少说它还有比较多的客观性依据，但保密措施的认定是不一样的，有很多自由裁量因素。我们之前办理的一个案件，被害单位有40家客户，他们和38家客户都签署了保密协议，但是有2家国企客户，因为流程复杂、审批慢等客观原因没有签署，且两家国企承诺没有泄露过相关的商业秘密信息，也就是说经过鉴定它还属于非公知的信息。这种情况下，能不能因为我没有跟两家特殊的客户签署保密协议，就认定我保密措施不到位？这个问题我也曾问过好多从事知识产权审判的同学，大家给到的答案是不一样的，至少是有争议的。因此，刑事法官和民事法官在认定同一个事实的时候，他们作出判断的职业习惯和知识背景是有很大区别的。如果是民事案件，因为它基于优势证据思维，有51%的可能性，就觉得你这个是保密措施了，就可以给你认了。但是，刑事法官他追求的是排除一切合理怀疑，所以无形中在认定商业秘密的时候，它就带入了刑事法官的视角，最终导致本来应该是同样的“商业秘密”概念，因为刑事法官和民事法官采取的判断思路不同，异化为“商业秘密”的概念在这两类法官眼中也不同了。这个问题短期内似乎没有很好的办法来解决，所以我是极力倡导和支持“三审合一”的。鉴于此，对于知识产权类特别是侵犯商业秘密的刑事案件，如果证据不存在一定争议，可以“先刑后民”。如果在保密措施和价值认定方面存在较大争议，我建议可以考虑“先民后刑”。如果民事判决确定了属于侵犯商业秘密，损失额够了30万元再去刑事立案，这种情况下刑事法官大概率就不会再通过他的职业判断进行“纠正”了。

　　侵犯商业秘密罪和商业秘密侵权只是情节不同吗？换言之，是不是可以说：只要构成商业秘密侵权，且造成损失或者获利数额超过30万元的刑事立案标准，就一定构成犯罪。大家注意我这里说的已经不是商业秘密的概念了，而是说一个是侵犯商业秘密罪，另一个是商业秘密侵权。我注意到刚才洪燕老师也提到了这个问题，这又是一个理论和实践认知不同的问题。实践层面上，我找到了北京市第二中级人民法院2019年的一个判例，在这个判例中提出：虽然说被告人对他人知识产权的行为在民事上已经确认为侵权了，但这种不尊重研发人意见的主观故意与构成侵犯商业秘密罪中的未经商业秘密权利人许可的主观故意不同，未达到犯罪所需的主观故意的程度。虽然生效民事判决确认行为人实施了侵犯商业秘密的侵权行为，数额也达到了刑事立案标准，但在案证明行为人具有侵犯商业秘密犯罪主观故意的证据不足，作出了无罪判决。因此，侵犯商业秘密罪的“侵犯”和商业秘密的“侵权”，至少在主观故意的要求上或者是证明标准上是不一样的。有可能主观上认定为侵权，但是达不到刑事案件证明主观故意的标准。

　　这里边还涉及应知和明知的区分问题。2021年《刑法修正案（十一）》颁布之前，2017年《刑法》第219条规定“明知或者应知”都符合侵犯商业秘密罪的主观要件。但是《刑法修正案（十一）》删除了“应知”。“应知”既是一个民事上的概念，也是一个刑事上的概念。“应知”包括确实不知道或者说过失的情形，但本罪在《刑法》中应属于故意犯罪，不应当把“应当知道”这种可能包括过失的情况也一并纳入进去。《刑法修正案（十一）》删掉了“应知”，但在我们的《反不正当竞争法》里边仍然保留了“明知或者应知”，这同样可以说明必然存在一部分商业秘密侵权案件并不构成侵犯商业秘密罪。

　　此外，对“明知”的认定在大多数情况下采用的是推论的方法，即根据已有的证据，采用逻辑推论和经验推断的方法，对于是否存在明知获得内心确认。只有在极少部分司法解释有明文规定的情况下，才可以采用推定的方法，由司法解释所列举的已知事实推导出推定事实，这样使控方对主观构成要件要素的举证责任大为减轻。

　　刚才钱浩律师也专门详细解释了，我这里再补充一点，就是附带民事诉讼我觉得可以提，因为2020年最高人民法院的司法解释已经大范围地扩张了损失的认定，也就是说刑事案件里认定的损失或者认定违法犯罪所得的范围已经扩张了很多，不亚于在民事中得到的保护，这是其一。其二，通过刑事侦查获得的财务数据、被告人供述以及相关侵权产品的数量、司法鉴定等，肯定要比民事里边“谁主张、谁举证”要全面得多。其三，即便是有些地方不受理附带民事诉讼，他也会要么劝你撤诉，要么给你裁定驳回。其四，在刑事里边，如果你提出附带民事诉讼，达成了刑事和解，对方量刑会从轻，那么这种情况下被害人无形中获得了一个更高的谈判筹码。其五，刑事附带民事诉讼不需要缴纳诉讼费用，民事诉讼要交诉讼费，而且刑事附带民事诉讼即便被法院驳回了，单独提起民事诉讼还会有空间。而且，刑事判决完了，再就扩大的损失另行提起民事诉讼也是可以的。

　　但是，经过收集分析全网侵犯商业秘密罪的裁判文书，我发现几百份刑事判决里边只有十来份刑事附带民事判决。而且，我只看到了五六份获得支持的刑事附带民事诉讼判决书。为什么呢？我想可能有三个方面的原因：一是《刑法》第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财。